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Primeiras linhas sobre a Lei 13.655 de 25 de abril de 2018 e seus impactos

Ai??

Claudio Henrique de Castro

 

 

Seguem as primeiras linhas sobre a lei 13.655 /2018:

 

ai???Art. 1A? O Decreto-Lei nA? 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de IntroduAi??A?o Ai??s Normas do Direito Brasileiro), passa a vigorar acrescido dos seguintes artigos:

Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, nA?o se decidirA? com base em valores jurAi??dicos abstratos sem que sejam consideradas as consequA?ncias prA?ticas da decisA?o.

ParA?grafo A?nico. A motivaAi??A?o demonstrarA? a necessidade e a adequaAi??A?o da medida imposta ou da invalidaAi??A?o de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possAi??veis alternativas.ai???

 

A decisA?o deverA? considerar as consequA?ncias prA?ticas da decisA?o. Neste sentido, pode se referir Ai?? sanAi??A?o assinalando a lesA?o que foi evitada em virtude da decisA?o ou a consequA?ncia da imputaAi??A?o e a restituiAi??A?o do bem jurAi??dico afetado.

 

Repetiu o disposto na Lei 9.784/99:

 

ai???Art. 50. Os atos administrativos deverA?o ser motivados, com indicaAi??A?o dos fatos e dos fundamentos jurAi??dicos, quando:

  • 1o A motivaAi??A?o deve ser explAi??cita, clara e congruente, podendo consistir em declaraAi??A?o de concordA?ncia com fundamentos de anteriores pareceres, informaAi??Ai??es, decisAi??es ou propostas, que, neste caso, serA?o parte integrante do ato.ai???

 

NA?o Ai?? obrigaAi??A?o do julgador/controlador fazer suposiAi??Ai??es probabilAi??sticas sobre as alternativas que sA?o do gestor. Entendemos que o prosseguimento de contrato ilegal, por descumprir a ordem jurAi??dica, Ai?? suficiente para preencher esta exigA?ncia.

 

ai???Art. 21. A decisA?o que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidaAi??A?o de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverA? indicar de modo expresso suas consequA?ncias jurAi??dicas e administrativas.

ParA?grafo A?nico. A decisA?o a que se refere o caput deste artigo deverA?, quando for o caso, indicar as condiAi??Ai??es para que a regularizaAi??A?o ocorra de modo proporcional e equA?nime e sem prejuAi??zo aos interesses gerais, nA?o se podendo impor aos sujeitos atingidos A?nus ou perdas que, em funAi??A?o das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos.ai???

 

Igualmente reforAi??ou o disposto na Lei 9.784/99:

ai???Art. 50. Os atos administrativos deverA?o ser motivados, com indicaAi??A?o dos fatos e dos fundamentos jurAi??dicos, quando:

  • 1A? A motivaAi??A?o deve ser explAi??cita, clara e congruente, podendo consistir em declaraAi??A?o de concordA?ncia com fundamentos de anteriores pareceres, informaAi??Ai??es, decisAi??es ou propostas, que, neste caso, serA?o parte integrante do ato.ai???

 

Quando for o caso, serA? aplicA?vel o art. 27 desta lei.

 

A regularizaAi??A?o deve ser proporcional afastando-se a anormalidade e o excesso. RepetiAi??A?o do disposto na Lei 9.784/99:

 

ai???Art. 2A? A AdministraAi??A?o PA?blica obedecerA?, dentre outros, aos princAi??pios da legalidade, finalidade, motivaAi??A?o, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditA?rio, seguranAi??a jurAi??dica, interesse pA?blico e eficiA?ncia.

ParA?grafo A?nico. Nos processos administrativos serA?o observados, entre outros, os critAi??rios de: (…)

VI – adequaAi??A?o entre meios e fins, vedada a imposiAi??A?o de obrigaAi??Ai??es, restriAi??Ai??es e sanAi??Ai??es em medida superior Ai??quelas estritamente necessA?rias ao atendimento do interesse pA?blico;ai???

 

ai???Art. 22. Na interpretaAi??A?o de normas sobre gestA?o pA?blica, serA?o considerados os obstA?culos e as dificuldades reais do gestor e as exigA?ncias das polAi??ticas pA?blicas a seu cargo, sem prejuAi??zo dos direitos dos administrados.ai???

 

Esta criaAi??A?o de ai???interpretaAi??A?o prA? gestorai??? Ai?? descabida pela prevalA?ncia do princAi??pio do interesse pA?blico e nA?o do ai???interesse do gestorai???. Os obstA?culos e as dificuldades reais do gestor fazem parte das responsabilidades administrativas impostas por lei.

 

ai???Ai?? 1A? Em decisA?o sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serA?o consideradas as circunstA?ncias prA?ticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a aAi??A?o do agente.

  • 2A? Na aplicaAi??A?o de sanAi??Ai??es, serA?o consideradas a natureza e a gravidade da infraAi??A?o cometida, os danos que dela provierem para a administraAi??A?o pA?blica, as circunstA?ncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente.ai???

 

Em complemento Ai?? interpretaAi??A?o ai???prA? gestorai??? prevista no caput, esta matAi??ria Ai?? da defesa do gestor e nA?o propriamente de cA?lculo probabilAi??stico dos A?rgA?os fiscalizadores.

 

Este critAi??rio nA?o Ai?? o previsto no Direito Penal, tem carA?ter administrativo, e Ai?? um avanAi??o na dosimetria da pena administrativa. As agravantes e atenuantes dizem respeito aos fatos, e os antecedentes ao agente. Muita doutrina ainda deverA? ser produzida neste sentido. Criou-se um A?timo obstA?culo de indefiniAi??Ai??es para a revisA?o da decisA?o que apene o gestor.

ai???Ai?? 3A? As sanAi??Ai??es aplicadas ao agente serA?o levadas em conta na dosimetria das demais sanAi??Ai??es de mesma natureza e relativas ao mesmo fato.ai???

 

Esta dosimetria dos casos impAi??e a anA?lise de casos similares para sanAi??Ai??es parecidas, contudo, a diversidade de fato pode ensejar a nA?o aplicaAi??A?o da similaridade das penas.

 

ai???Art. 23. A decisA?o administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretaAi??A?o ou orientaAi??A?o nova sobre norma de conteA?do indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverA? prever regime de transiAi??A?o quando indispensA?vel para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equA?nime e eficiente e sem prejuAi??zo aos interesses gerais.ai???

 

O prazo de transiAi??A?o para a nova interpretaAi??A?o nA?o era previsto, mas apenas a vedaAi??A?o da retroatividade na Lei 9.784/99:

 

ai???Art. 2A? A AdministraAi??A?o PA?blica obedecerA?, dentre outros, aos princAi??pios da legalidade, finalidade, motivaAi??A?o, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditA?rio, seguranAi??a jurAi??dica, interesse pA?blico e eficiA?ncia.

ParA?grafo A?nico. Nos processos administrativos serA?o observados, entre outros, os critAi??rios de: (…)

XIII – interpretaAi??A?o da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim pA?blico a que se dirige, vedada aplicaAi??A?o retroativa de nova interpretaAi??A?o.ai???

 

Entendemos que esta zona de transiAi??A?o extrapola os limites do poder interpretativo cabendo ao poder legislativo estabelecer este parA?metro. Com efeito, o art. 5A?, inciso XXXVI da ConstituiAi??A?o garante a seguranAi??a jurAi??dica e nA?o permite tal sentido interpretativo:

 

ai???XXXVI – a lei nA?o prejudicarA? o direito adquirido, o ato jurAi??dico perfeito e a coisa julgada;ai???

 

Esta modulaAi??A?o jA? estA? presente no STF, cujos parA?metros sA?o estabelecidos no juAi??zo de constitucionalidade das leis.

 

A descriAi??A?o de normas ai???de conteA?do indeterminadoai??? afigura-se uma tautologia em face de se descobrir quais normas serA?o interpretadas com tal obrigaAi??A?o legal.

 

ai???Art. 24. A revisA?o, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto Ai?? validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produAi??A?o jA? se houver completado levarA? em conta as orientaAi??Ai??es gerais da Ai??poca, sendo vedado que, com base em mudanAi??a posterior de orientaAi??A?o geral, se declarem invA?lidas situaAi??Ai??es plenamente constituAi??das.

ParA?grafo A?nico. Consideram-se orientaAi??Ai??es gerais as interpretaAi??Ai??es e especificaAi??Ai??es contidas em atos pA?blicos de carA?ter geral ou em jurisprudA?ncia judicial ou administrativa majoritA?ria, e ainda as adotadas por prA?tica administrativa reiterada e de amplo conhecimento pA?blico.ai???

 

Igualmente reforAi??a-se a vedaAi??A?o da retroatividade na Lei 9.784/99:

 

ai???Art. 2A? A AdministraAi??A?o PA?blica obedecerA?, dentre outros, aos princAi??pios da legalidade, finalidade, motivaAi??A?o, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditA?rio, seguranAi??a jurAi??dica, interesse pA?blico e eficiA?ncia.

ParA?grafo A?nico. Nos processos administrativos serA?o observados, entre outros, os critAi??rios de: (…)

XIII – interpretaAi??A?o da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim pA?blico a que se dirige, vedada aplicaAi??A?o retroativa de nova interpretaAi??A?o.ai???

 

Na previsA?o de ai???as adotadas por prA?tica administrativa reiteradaai??? nA?o se estabelece o tempo necessA?rio para este reconhecimento, o que pode causar certa dificuldade no descobrimento do tempo necessA?rio para se firmar a conduta reiterada, na Lei da Boa RazA?o o prazo era de 100 anos.

 

O ai???amplo conhecimento pA?blicoai??? se dA? pela publicaAi??A?o dos atos em diA?rio oficial de publicaAi??A?o.

 

ai???Art. 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurAi??dica ou situaAi??A?o contenciosa na aplicaAi??A?o do direito pA?blico, inclusive no caso de expediAi??A?o de licenAi??a, a autoridade administrativa poderA?, apA?s oitiva do A?rgA?o jurAi??dico e, quando for o caso, apA?s realizaAi??A?o de consulta pA?blica, e presentes razAi??es de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a legislaAi??A?o aplicA?vel, o qual sA? produzirA? efeitos a partir de sua publicaAi??A?o oficial.

  • 1A? O compromisso referido no caput deste artigo:

I – buscarA? soluAi??A?o jurAi??dica proporcional, equA?nime, eficiente e compatAi??vel com os interesses gerais;

II ai??i?? (VETADO);

III – nA?o poderA? conferir desoneraAi??A?o permanente de dever ou condicionamento de direito reconhecidos por orientaAi??A?o geral;

IV – deverA? prever com clareza as obrigaAi??Ai??es das partes, o prazo para seu cumprimento e as sanAi??Ai??es aplicA?veis em caso de descumprimento.ai???

 

Neste dispositivo a irregularidade deve ser de pequena monta ou meramente formal, nA?o se abre espaAi??o para acordos de leniA?ncia.

 

A PrevisA?o de consulta pA?blica ai???quando for o casoai??? vincula as razAi??es de relevante interesse geral que Ai?? atribuiAi??A?o do intAi??rprete/julgador e nA?o do gestor.

 

O compromisso estA? tambAi??m no A?mbito dos Termos de Ajuste de GestA?o e dos Termos de Ajustamento de Conduta. Que jA? sA?o praticados no A?mbito do MP e dos Tribunais de Contas.

 

Este compromisso nA?o pode ser confundido transaAi??A?o, conciliaAi??A?o, arbitragem ou mediaAi??A?o e entendemos que a disposiAi??A?o de bem jurAi??dico indisponAi??vel nA?o abre esta possibilidade.

 

O dever de clareza Ai?? repetitivo aos incisos VIII e IX do art. 2A? da Lei 9784/99.

 

ai???Art. 27. A decisA?o do processo, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, poderA? impor compensaAi??A?o por benefAi??cios indevidos ou prejuAi??zos anormais ou injustos resultantes do processo ou da conduta dos envolvidos.

  • 1A? A decisA?o sobre a compensaAi??A?o serA? motivada, ouvidas previamente as partes sobre seu cabimento, sua forma e, se for o caso, seu valor.
  • 2A? Para prevenir ou regular a compensaAi??A?o, poderA? ser celebrado compromisso processual entre os envolvidos.ai???

 

O instituto da compensaAi??A?o Ai?? do direito civil, tAi??pico do direito privado. Esta proposta serA? da parte que a pretende e nA?o do A?rgA?o jurisdicional ou fiscalizador.

 

A previsA?o de compromisso processual entre os envolvidos Ai?? o nome oculto de transaAi??A?o de interesses privados e interesses pA?blicos indisponAi??veis. Esta saAi??da econA?mica coincide com o fim de concessAi??es de pedA?gios e outros, da primeira e segunda onda de concessAi??es que acontecerA?o no Brasil. Tal disposiAi??A?o nA?o estA? acima da fiscalizaAi??A?o dos Tribunais de Contas e os A?rgA?os de controle. E nA?o tem o condA?o de subsistir isolada e processualmente.

 

ai???Art. 28. O agente pA?blico responderA? pessoalmente por suas decisAi??es ou opiniAi??es tAi??cnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.ai???

 

Este dispositivo tem como finalidade suprimir a conduta culposa nos atos do gestor, impondo-a apenas em caso de erro grosseiro.

 

NA?o podemos interpretar desta forma, isto revogaria a lei de improbidade em boa parte de seus dispositivos e imporA? a ai???irresponsabilidade geralai??? dos gestores pA?blicos.

 

O dever geral constitucional aos administradores pA?blicos nA?o contempla este cheque em branco de conduta trazido por este dispositivo, vejamos o caput do art. 37 da CF:

 

ai???Art. 37. A administraAi??A?o pA?blica direta e indireta de qualquer dos Poderes da UniA?o, dos Estados, do Distrito Federal e dos MunicAi??pios obedecerA? aos princAi??pios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiA?ncia e, tambAi??m, ao seguinte:ai???

Assim, plenamente inconstitucional, pois exime o gestor de seus deveres constitucionais de eficiA?ncia e legalidade.

 

ai???Art. 29. Em qualquer A?rgA?o ou Poder, a ediAi??A?o de atos normativos por autoridade administrativa, salvo os de mera organizaAi??A?o interna, poderA? ser precedida de consulta pA?blica para manifestaAi??A?o de interessados, preferencialmente por meio eletrA?nico, a qual serA? considerada na decisA?o. VigA?ncia

  • 1A? A convocaAi??A?o conterA? a minuta do ato normativo e fixarA? o prazo e demais condiAi??Ai??es da consulta pA?blica, observadas as normas legais e regulamentares especAi??ficas, se houver.ai???

 

Este artigo tem a vacatio legis de 180 dias, entrarA? em vigor em 27 de outubro de 2018.

 

A consulta pA?blica entra como faculdade ao gestor.

 

Verdadeiro instrumento democrA?tico para a ediAi??A?o de atos normativos mas que deverA? ser antecedida pela discussA?o do prA?prio ato e nA?o meramente sobre o ato jA? formulado pelo ente, posto que neste A?ltimo caso serA? apenas um referendo e nA?o consulta de carA?ter deliberativo.

 

ai???Art. 30. As autoridades pA?blicas devem atuar para aumentar a seguranAi??a jurAi??dica na aplicaAi??A?o das normas, inclusive por meio de regulamentos, sA?mulas administrativas e respostas a consultas.

ParA?grafo A?nico. Os instrumentos previstos no caput deste artigo terA?o carA?ter vinculante em relaAi??A?o ao A?rgA?o ou entidade a que se destinam, atAi?? ulterior revisA?o.ai???

 

NA?o Ai?? funAi??A?o tAi??pica da AdministraAi??A?o editar sA?mulas administrativas e muito menos respostas Ai??s consultas, possivelmente este mister ficarA? a cargo das Procuradorias e A?rgA?os jurAi??dicos dos A?rgA?os. Deve haver extrema cautela na ediAi??A?o desses mandamentos administrativos pois pode gerar contrariedade entre as interpretaAi??Ai??es judiciais, da fiscalizaAi??A?o e as normas vigentes.

 

ai???Art. 2A? Esta Lei entra em vigor na data de sua publicaAi??A?o, salvo quanto ao art. 29 acrescido Ai?? Lei nA? 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de IntroduAi??A?o Ai??s Normas do Direito Brasileiro), pelo art. 1A? desta Lei, que entrarA? em vigor apA?s decorridos 180 (cento e oitenta) dias de sua publicaAi??A?o oficial.

BrasAi??lia, 25 de abril de 2018; 197o da IndependA?ncia e 130A? da RepA?blica.

Este texto nA?o substitui o publicado no DOU de 26.4.2018Ai??Ai?? ai???Vacatio legisai??? especAi??fica do art. 29 da lei de 180 dias.ai???

 

SA?o as primeiras impressAi??es desta nova lei que foi promulgada num momento no qual mais da metade dos parlamentares do Congresso Nacional sA?o investigados, bem como, o Presidente da RepA?blica e muitos ministros de Estado, por crimes contra a administraAi??A?o pA?blica.

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