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Primeiras linhas sobre a nova lei de abuso de autoridade e os TCs

Claudio Henrique de Castro

Introdução

Toda novidade legislativa pode gerar controvérsias e neste passo analisamos, de forma breve, a lei de abuso de autoridade que pode refletir em procedimentos fiscalizatórios dos Tribunais de Contas.

Trata-se da Lei 13.869 de 05 de setembro de 2019 (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13869.htm).

Alguns dispositivos que selecionamos podem impactar as fiscalizações nos Tribunais de Contas. Além dos agentes públicos foram expressamente previstos como possíveis responsáveis os membros dos tribunais e conselhos de contas, conforme o art. 2º, inciso VI da lei, isto é, conselheiros, procuradores, auditores ou conselheiros substitutos.
Ponderemos alguns pontos.

A falta de qualquer indício da prática de crime, de ilícito funcional ou de infração administrativa;
O art. 27 prevê o seguinte:

Art. 27.  Requisitar instauração ou instaurar procedimento investigatório de infração penal ou administrativa, em desfavor de alguém, à falta de qualquer indício da prática de crime, de ilícito funcional ou de infração administrativa:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Parágrafo único.  Não há crime quando se tratar de sindicância ou investigação preliminar sumária, devidamente justificada.

Em regra, os dispositivos legais relacionados com a fiscalização dos tribunais de contas dizem respeito a infrações administrativas, sendo o ilícito funcional e a prática de crime vocacionados às competências do Ministério Público.

A falta de qualquer indício de infração administrativa, prevista no referido artigo, pode impactar, em certa medida, a atuação fiscalizatória.

A atividade rotineira da persecução administrativa de ilícitos administrativos, sejam eles de caráter orçamentário, administrativo, de licitações ou de contratações enseja o exercício do direito do contraditório e da ampla defesa que ao fim pode afastar as suspeitas motivadas da instauração de procedimentos administrativos.

Indício é um fato que pode indicar outro ou ação ou sinal que dá a conhecer o oculto[1], portanto indício está no campo dos fatos e pode ser desconstituído com outros fatos. Disto decorre que havendo um indício e, posteriormente, ele possa ser desconstituído por outro fato comprovado, não se deve incidir o tipo.

No caso da infração administrativa o indício deve ser necessariamente acoplado com a regra administrativa que, por vezes, é aberta e não possui o rigor do tipo penal.

O indício é um fato, uma circunstância ou uma coisa que leva induzir ou deduzir que o agente praticou ou conformou sua conduta no ilícito administrativo ou na conduta vedada ou não permitida por lei, em sentido amplo.

Assim pode haver indício se comprovada a omissão a uma regra que previa um agir positivo, que o administrador se omitiu. Ou o contrário, uma omissão, um agir negativo, no qual o agente deveria não agir, mas o fez, positivamente, contrário a norma.

Neste sentido, a omissão da comprovação fática dos indícios ou apenas a descrição da norma descumprida pode enquadrar tipicamente os auditores ou agentes dos Tribunais de Contas no dispositivo. Mormente se não houver a comprovação no curso do processo. Contudo, devemos verificar a situação na qual o fiscalizado se omite propositadamente no fornecimento das informações, neste caso, esta omissão implica em descumprimento do dever legal e pode ensejar desdobramento na trilha investigativa dos indícios e no descumprimento dos seus deveres legais subsequentes.

Procrastinação do deslinde do processo administrativo;

No art. 31, a nova lei prevê:

Art. 31.  Estender injustificadamente a investigação, procrastinando-a em prejuízo do investigado ou fiscalizado:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Parágrafo único.  Incorre na mesma pena quem, inexistindo prazo para execução ou conclusão de procedimento, o estende de forma imotivada, procrastinando-o em prejuízo do investigado ou do fiscalizado.

Num processo administrativo algumas diligências podem se demonstrar infrutíferas ou despachos podem alongar a vida processual da fiscalização, neste caso a descrição do tipo caracteriza-se pelo injustificadamente, portanto despachos do iter processual devem conter motivação, não mera descrição do dispositivo legal, mas as razões pelas quais a norma foi utilizada, isto é, o seu enquadramento fático e jurídico. Esta medida, porém, já está consagrada no § 1º do art. 38 da lei 9.784/99:

Art. 38. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo.

§ 1º Os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório e da decisão.

Neste passo, a lei tipificou a ausência de motivação cumulada com a protelação processual, e podemos também entender que a chamada motivação implícita não cabe mais nestas hipóteses. Isto é, aquele agir processual de meramente citar dispositivos legais sem enquadrá-los às hipóteses fáticas.
Exigir informação ou cumprimento de obrigação, inclusive o deve de fazer ou não fazer, sem expresso amparo legal;

O art. 32 prevê a seguinte conduta ilícita:

Art. 33.  Exigir informação ou cumprimento de obrigação, inclusive o dever de fazer ou de não fazer, sem expresso amparo legal:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa

Este tipo penal, a princípio, poderia gerar alguma controvérsia, mas no âmbito da fiscalização o dever de transparência da administração pública é geral e, de regra, não admite limitações, bem como, o orçamento e a despesa pública.

Quanto ao dever de fazer ou não fazer alguns julgados dos tribunais de contas podem ser questionados pois na esfera do cumprimento de determinações há um espectro amplo de possibilidades punitivas e reparatórias.

Em regra, os procedimentos são amparados por leis administrativas, contudo extrapolar as medidas legais pode colocar em risco a incidência deste tipo penal.

O amparo legal está no poder geral da fiscalização dos recursos públicos que é implícito na tarefa de fiscalizar.
Omitir dados ou informações ou divulgar dados ou informações incompletos para desviar o curso da investigação, da diligência ou do processo;

Vejamos o tipo penal inscrito no art. 23:

Art. 23.  Inovar artificiosamente, no curso de diligência, de investigação ou de processo, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, com o fim de eximir-se de responsabilidade ou de responsabilizar criminalmente alguém ou agravar-lhe a responsabilidade:

Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Parágrafo único.  Incorre na mesma pena quem pratica a conduta com o intuito de:

I – eximir-se de responsabilidade civil ou administrativa por excesso praticado no curso de diligência;

II – omitir dados ou informações ou divulgar dados ou informações incompletos para desviar o curso da investigação, da diligência ou do processo.

O inciso II do art. 23, pode ocasionar alguma controvérsia, pois é comum a divulgação antecipada de conclusões de auditoria ou procedimento fiscalizatório, sem que os auditados tenham se manifestado formalmente no processo. Há quem questione este procedimento de divulgação prévia sem a oitiva dos interessados, que lhes pode causar diversos danos no plano moral e eleitoral, dependendo da época que sejam lançados na imprensa. Alguns tribunais de contas acautelam a divulgação prévia, asseverando que ainda não foram ouvidos os interessados, ou divulgam apenas ao final do processo, o que pode demorar anos, sem que a sociedade tome conhecimento daqueles fatos que, em regra, devem ser públicos.

Ocorre que neste caso específico é necessário que a omissão ou divulgação de informações ou de dados tenha a finalidade de desviar o curso da investigação, da diligência ou do processo.
Proceder à obtenção de prova, em procedimento de investigação ou fiscalização, por meio manifestamente ilícito;

O art. 25 prevê o seguinte:

Art. 25. Proceder à obtenção de prova, em procedimento de investigação ou fiscalização, por meio manifestamente ilícito:

Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Parágrafo único.  Incorre na mesma pena quem faz uso de prova, em desfavor do investigado ou fiscalizado, com prévio conhecimento de sua ilicitude.

Este dispositivo apenas repete a proibição de provas ilícitas, ocorre que é comum alguns tribunais iniciarem procedimentos a partir de denúncias anônimas, consagradas como ilícitas e inaceitáveis pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, mas recentemente permitidas no âmbito do Tribunal de Contas da União por meio da lei 13.866/19.

A característica descritiva de meio manifestamente ilícito, inclui grampos telefônicos, telemáticos ou digitais ilegais, neste caso, os chamados grampos paralelos, dos quais primeiro se faz o grampo ilegal para depois se buscar a autorização judicial também não se sustentam.

Informações de caráter reservado podem entrar nesta seara de ilicitude dependendo da ausência de autorização legal para obtê-las ou ter-lhes acesso.
Demorar demasiada e injustificadamente no exame de processo de que tenha requerido vista em órgão colegiado, com o intuito de procrastinar seu andamento ou retardar o julgamento;

O art. 37 prevê o seguinte:

Art. 37. Demorar demasiada e injustificadamente no exame de processo de que tenha requerido vista em órgão colegiado, com o intuito de procrastinar seu andamento ou retardar o julgamento:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Este tipo prevê a hipótese de pedido de vistas que ainda ocorre em alguns tribunais sem um limite de sessões para devolução do processo para julgamento, ou mesmo a sua retirada de pauta sem justificativas legais. Com isto o julgamento é retardado de forma injustificada. O exemplo notório desta situação é o próprio Supremo Tribunal Federal no qual alguns processos ficam anos sob vistas, alguns até a jubilação dos seus relatores.

Nos tribunais nos quais há a previsão de número de sessões para devolução de processos de vistas este tipo, desde que cumpridas as sessões de vistas, não se caracteriza.

A questão é se o pedido de vistas ocorre sem justificativa, daí se pode entender que há uma procrastinação, por exemplo, vários relatores pedem vistas e assim o processo se prorroga de forma injustificada, mas só no caso concreto é que se poderá caracterizar o tipo penal.

Por fim, devemos aguardar a eventual derrubada dos vetos do Poder Executivo pelo Congresso Nacional que anunciou esta intenção após a promulgação da lei.

Essas são as nossas primeiras impressões da lei quanto a fiscalização no âmbito dos tribunais de contas.
[1] MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. A Prova por indícios no Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 23.

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